김익환, 법무법인 수성 대표 변호사

 

 

초기 사업의 시작단계에서는 회사의 오너가 자기자본이나 가족·친지 등 지인을 통해 모은 자금으로 사업을 시작한다. 이후 사업에 필요한 자금을 마련하기 위한 방법을 고민하게 되는데, 이때 회사가 자금을 조달하는 방법은 크게 투자와 대출이 있다.

 

통상적으로 대출보다는 투자를 통한 자금조달을 선호하는 경향이 많은데, 이는 대출의 경우 신용이나 담보 등의 제한이 있고, 이자 등의 금융비용이 발생하는 부담이 있기 때문이다. 그러나 투자금도 부담 없이 편하기만 한 것은 아니다. 세상에 공짜점심은 없기 때문이다.

 

투자와 대출의 차이점

 

‘투자’와 ‘대출’은 계약상 형식적으로 어떻게 지칭하느냐 보다는 실제 계약의 내용과 당시의 상황, 당사자들의 의사 등을 종합적으로 고려해서 판단한다.

 

판례에 따르면 당사자 사이에 투자약정이라고 하고, 투자금이라고 지칭하더라도, 실제로 원금상환을 보장하거나, 확정수익금 지급을 약정하는 경우 등에는 이를 사실상 대여금에 해당한다고 본다. 이는 투자의 본질적 성격상 사업의 성공여부에 따른 위험(risk)을 투자자가 감수해야 한다고 보기 때문에 그와 같은 위험감수가 없다면 이를 투자로 보기 어렵다는 입장이다. 당사자 사이에 수수된 금원이 투자금인지 대여금인지 여부가 문제되는 것은 원금의 상환 의무가 있는지, 수익금 내지 이자의 지급의무가 있는지, 이자제한법의 적용이 있는지 여부 등에서 문제가 된다.

 

확정수익을 보장하는 약정의 경우 이를 투자로 본다면 별 문제가 없으나, 대여금에 해당할 경우 이자제한법의 적용을 받게 되고 그 범위 안에서 지급의무가 있기 때문이다.

 

예를 들어 1억원에 대하여 1년 후에 원금을 상환하고 1년 동안 월 300만원의 확정수익을 지급하기로 한 경우 이는 투자금이 아닌 대여금으로 볼 여지가 많고, 이때 월 300만원의 이자는 연 36%에 해당하므로, 이자제한법상의 연 25%를 초과하는 부분에 한해서는 무효가 된다.

 

투자를 받을 때 리스크와 일반적인 유의사항

 

일반적으로 투자의 경우 투자자의 리스크만을 이야기하지만, 회사가 외부투자자로부터 투자를 받을 경우 회사도 투자에 대한 리스크를 고려해야 한다.

 

먼저 투자자를 유치하면서 투자를 권유할 때에는 현재 회사의 상황과 투자에 대한 리스크, 투자금의 용도 등에 관하여 정확히 설명해야 한다. 또한, 투자금을 사용할 때는 애초 투자유치 당시에 계획하고 설명된 용도와 목적에 따라 사용해야 하고, 다른 목적에 사용할 경우 투자자에게 미리 설명하고 확인을 구해야 한다.

 

이는 나중에 투자와 관련한 분쟁이 발생할 경우 자칫 형사책임을 질 위험이 있기 때문이다. 즉, 투자와 관련한 고소사건의 대부분은 애초 약속과 달리 투자금을 다른 용도로 사용하였다는 점이 주요 근거가 되고, 이는 흔히 사기죄의 ‘기망’에 해당한다고 본다. 투자를 유치하기 위해 투자자에게 허위의 정보를 제공하거나, 투자금을 채무변제 등의 용도로 임의로 사용하였다는 것은 흔히 투자와 관련하여 사기죄가 인정될 수 있는 점이다.

 

아울러 투자자의 권리와 의무에 관하여도 명확히 해야 한다. 이는 투자자의 투자목적이 단순히 투자에 관한 수익에 목적이 있는 것인지, 경영에 참여할 목적이 있는 것인지에 따라 달라질 수 있다.

 

원래 투자라면 회사의 지분(주식)을 투자자에게 넘겨주고 현금을 투자받는 형태인데, 이 경우 회사의 신주를 발행하여 주거나 오너가 보유한 기존의 주식을 매각하는 방법이 있다. 전자의 경우 신주발행이라는 절차(유상증자절차)를 거쳐야 하므로, 절차가 복잡한 면이 있고 일반적으로 투자자의 요청에 의해 보통주가 아닌 우선주를 발행하는 경우가 많다. 반면 오너가 소유한 기존 주식을 매각하는 형태의 경우 신주발행에 비하여 절차가 간이하다는 이점이 있으나, 주식매매대금은 오너의 개인재산에 해당하므로, 이를 다시 회사재산으로 하는 절차(차입)를 거쳐야 한다.

 

연대보증의 문제

 

일반적으로 보증이란 주채무자가 이행하지 않는 채무를 보증인이 이행하기로 약정하는 것이다. 이에 반해 연대보증이란 보증인이 주채무자와 함께 연대하여 채무를 이행하기로 하는 약정이다. 양자의 차이는 보증인은 주채무자가 재산이 있고 강제집행이 가능한 경우 채무를 이행할 의무가 없지만, 연대보증인은 주채무자의 자력이나 변제가능성과 무관하게 채무에 대한 이행의무를 진다.

 

과거 회사의 창업자나 대표이사는 회사의 채무에 대해 연대보증을 하게 되는 경우가 많았다. 이로 인해 회사가 어려워지면 창업자나 오너 개인이 파산을 하게 되는 경우가 다반사였고, 이는 상법상 주식회사 등의 회사를 법인으로 인정하는 취지와는 상반되는 결과가 되는 것이다. 이에 2016년에 <보증인보호를 위한 특별법>이 제정되어 연대보증의 요건과 절차를 강화하였고, 최근에는 대표이사 개인에 대한 연대보증을 요구하지 않는 경향이 점차 일반화되고 있다.

 

투자의 경우에도 보증이나 연대보증을 요구하는 경우가 있다. 이는 앞서 본 바와 같은 보증의 폐해가 그대로 발생할 위험이 있으므로 신중하게 임해야 한다. 특히 투자원금에 대한 변제의무를 정하고, 이에 대해 대표이사가 연대보증을 하는 것은 매우 주의해야 한다.

 

오너의 기존주식을 일부 인수하는 방식의 투자계약을 체결하면서, 주식매수청구권((Put -Option)을 정하고 이에 대해 회사와 매도인(오너)의 연대책임을 정할 경우에는 사실상 연대보증의 효과가 발생할 수 있다.

 

 

회사가 성장하는 단계에서 투자받을 때 유의할 점

 

회사가 성장기에 접어들고 규모를 키우기 위해 투자를 받아야 하는 시기가 있다. 이 경우 벤처캐피탈이나 사모펀드 등을 통해 투자를 받기도 하는데, 투자계약서의 내용 중 회사(창업자)에게 불리한 내용이 들어갈 수 있다.

 

먼저 회사가 성장하기 위해 투자를 받는 경우 투자자의 경영간섭을 막기 위한 조치를 해야 한다. 상당한 투자금을 투자하는 투자자의 경우, 일정수의 이사 지명권한을 갖고 중요한 경영사항에 관한 동의권을 요구하는 경우가 많다.

 

그러나 이에 관한 내용은 신중하게 고려해야 하며, 이사 지명권한의 경우 투자에 따른 주식지분비율을 한도로 보수적으로 정해야 하고, 중요사항의 경우에도 그 기준을 엄격히 정할 필요가 있다. 그리고 투자자의 지분이 일정 비율 이하로 하락할 경우 위와 같은 경영간섭조항들의 효력이 상실되도록 정하는 것도 필요하다.

 

투자계약시 회사의 현황에 관한 사항을 보장하는 내용에 대하여는 이를 최소화하여 회사나 대주주의 책임범위를 줄일 필요가 있다.

 

소규모 회사에서 이제 막 규모가 커가고 있는 회사의 경우 소송이나 법률적 분쟁, 이로 인한 우발채무 등에 관한 관리가 소홀할 가능성이 많으므로, 투자계약시 자칫 이에 대한 진술보장을 섣불리 정할 경우 그로 인해 계약위반으로 몰릴 소지가 있다. 따라서 투자 당시까지 회사의 현황에 대한 진술보장은 최소화하는 것이 투자를 받는 입장에서 필요하다.

 

아울러 투자자가 자신의 지분을 매각할 때 회사의 대주주가 우선매수권을 가질 수 있도록 하는 것이 필요하다. 특히 회사의 경쟁사에게 매도하는 것을 방지할 필요가 있으므로, 이에 대한 내용을 계약서에 명시해야 한다.

 

마치며

 

사업을 하면서 회사를 성장시키기 위하여 CEO는 무수히 많은 고민을 하게 된다. 그 와중에 자금조달은 반드시 필요하고, 외부로부터의 투자는 회사를 성장시킬 수 있는 좋은 기회가 될 수 있다. 그러나 투자를 받는 경우에도 그로 인한 위험이 있음을 명심해야 한다. 다시 한 번 말씀드리지만 세상에 공짜 점심은 없으니까.....